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www.550tm.com调查取证权在检察机关提起公益诉讼中的运用与完善

发布日期:2019-10-22 09:56   来源:未知   阅读:

  随着检察机关公益诉讼试点工作的结束以及在全国的全面铺开,对检察机关在公益诉讼过程中如何运用调查取证权,怎样立法和完善,以更好地指导公益诉讼实践,需求越来越迫切。尤其是检察机关开展公益诉讼是具有中国特有的,且采取的是试点总结经验、顶层设计、制度保障、全面铺开这一实现路径,目前仅是作了一个泛泛规定,没有从细节上予以明确,导致检察机关在办案中如何把握调查取证权存在诸多困难,这对后期法庭举证和胜诉大为不利。故有必要对调查取证权的予以明确细化和规定,以期对在实践中开展公益诉讼工作能有所助益。

  近年来,环境污染、食品安全等社会问题侵害和威胁人们的生活,一旦出现侵害危险和事实,公民难以依靠自身力量去调查取证。针对这一现象,十八届四中全会赋予检察机关提起公益诉讼,《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下称《两高公益诉讼司法解释》)根据立法本意第一次以司法解释的方式明确了检察机关调查收集证据的权力。调查取证权作为维护和救济国家利益和公共利益的重要手段,成为当前法律急需进一步建立的重要制度。

  目前,法律关于检察机关调查取证权没有明确的规定。从传统的民事行政诉讼监督案件办理来看,检察机关的调查为“调查核实”, 有关调查核实的规定散见于《民事诉讼法》、《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(下称《监督规则》),目的是判断人民法院以在案证据为基础的裁判结果是否正确,以及审判、执行活动是否存在违法,其重点在于对现有证据的“核对查实”。公益诉讼案件作为一种特殊诉讼,检察机关的调查明确为“调查取证”,重点在于按照一定的法律程序通过各类调查手段收集证据,对案件事实进行调查以及收集证据的权能,以支撑诉前检察建议认定的事实,并在起诉环节证明诉讼请求。

  传统的“调查核实权”和公益诉讼中检察机关的“调查取证权”都是检察机关的法律监督权衍生出来的。[ “检察机关对法律监督权所及范围内的事项进行调查,以便了解案件事实真相,是行使法律监督权的先决条件。法律赋予检察机关调查权,也就因此成为法律监督权的一个基本构成要素。”许晓娟:“民事检察调查权的范围界定”,《河南社会科学》,2014年第9期,第52页。]法律监督权在性质上是对公权力的监督,是权力对权力的制约,检察机关因履行法律监督职能而产生在公益诉讼中的调查取证权,其性质必然与法律监督权具有一致性。因此,公益诉讼中检察机关的调查取证权作为法律监督权的附属权力,属于刚性监督,应当具有刚性的手段和规则,但法律目前对公益诉讼的调查取证权未配置强制性措施,行使具有一定的特殊性。

  检察机关对提起的公益诉讼案件,为实现自己的诉讼请求,通过法定程序收集证据来查清案件事实。没有调查取证,案件事实的相关证据会无法固定,检察机关将缺乏证据提起公益诉讼,国家利益和公共利益将得不到更好的维护和救济。检察机关被赋予公益诉讼的调查取证权,是对公民没有该项权限的互补,具有取证的优势,以便检察机关能够顺利提起公益诉讼。因此,调查取证是提起公益诉讼的必要前提,是提起公益诉讼的基础条件和保障。

  公益诉讼中检察机关的调查取证权与侦查权、诉讼监督的调查取证权既有相似之处,又有区别之处。侦查权重在“查人”,包括专门调查和采取必要的手段,主要看调查对象是否涉嫌犯罪;而公益诉讼中的调查取证权重在“查事”,范畴比侦查权小,它属于侦查权中的一种侦查方式,其调查对象的行为性质不要求必须涉嫌犯罪。公益诉讼因危害后果已经出现,自然以公开调查为主。但是一些公益诉讼案件往往涉及一些敏感环节和关键人员,依然需要在个别情形下开展秘密调查,以防止毁证、违法主体逃避追究、设置阻力干扰办案等情形出现。但需要注意的是,2018年3月,《两高公益诉讼司法解释》明确规定,检察机关提起公益诉讼是以“公益诉讼起诉人”的身份,从诉讼公正的角度考虑,检察机关在公益诉讼调查取证时,法律没有赋予强制性手段,不可以行使公诉案件中法定的如拘留、逮捕等强制措施。

  在我的现行法律规定当中,诉讼监督中的调查取证权,落脚点放在调查核实,是对法院认定事实的证据予以核实的过程,仅是“有中核实”;而公益诉讼中的调查取证权,落脚点放在调查收集,是为了查清事实收集证据并予以固定的过程,是对证据的“无中生有”。

  《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(下称《实施办法》)、《两高公益诉讼司法解释》对公益诉讼中检察机关调查取证权的手段作出了严格的限定,但是关于其原则、范围及程序的规定还较为模糊,具体操作层面面临诸多困境,可能会影响检察机关提起公益诉讼制度的效果。实务需求与专家学者的观点都迫切希望出台公益诉讼的调查取证的保障性措施。

  一直以来,对检察机关在民事行政检察监督过程中如何运用调查核实权,并没有明确具体的规定,出现诸多司法实践中的争议及乱象。

  2012年8月31日,十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改《民事诉讼法》的决定。新修订的《民事诉讼法》强化了检察院对诉讼活动的法律监督,拓宽了监督方式和范围,其中增加规定人民检察院有权以检察建议的方式对民事诉讼实行法律监督。并增加第210条规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。在立法授权下,明确规定检察机关有诉讼监督权,可以调查核实相关情况,但对调查取证权没有提及[ 尽管最高人民检察院的司法解释已对该问题进行过规定,但最高人民法院却从未对其公开表示认可,态度不明。]。

  2013年制定出台的《监督规则》第五十条[ “人民检察院审查案件,应当听取当事人意见,必要时可以听证或者调查核实有关情况。”]、第五十一条[ “人民检察院审查案件,可以依照有关规定调阅人民法院的卷宗。通过拷贝电子卷、查阅、复制、摘录等方式能够满足办案需要的,可以不调阅诉讼卷宗。”]及第六十五条至七十三条对调查核实权的适用条件、调查措施及程序方法等做了细化规定。其中,第六十六条采取“5列举+1兜底”的方式规定了检察机关可以采取的调查核实措施,并在第二款特别规定“人民检察院调查核实,不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。”在2016年制定出台的《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第十三条[ “人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,有下列情形之一的,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况:(一)判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形,仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的;(二)审判人员可能存在违法行为的;(三)人民法院执行活动可能存在违法情形的;(四)其他需要调查核实的情形。人民检察院不得为证明行政行为的合法性调取行政机关作出行政行为时未收集的证据。人民检察院通过阅卷以及调查核实难以认定有关事实的,可以向相关审判、执行人员了解有关情况,听取意见。”]也规定了检察机关的调查核实权,但这些规定仅在民事、行政诉讼监督中使用,在检察机关提起的公益诉讼中显然不能适用。

  自公益诉讼试点工作开展以来,《实施办法》第六条[ “人民检察院可以采取以下方式调查核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果涉及的相关证据及有关情况:(一)调阅、复制有关行政执法卷宗材料;(二)询问违法行为人、证人等;(三)收集书证、物证、视听资料等证据;(四)咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;(五)委托鉴定、评估、审计;(六)勘验物证、现场;(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况,行政机关及其他有关单位和个人应当配合。”]《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第三十三条[ “人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况:(一)调阅、复制行政执法卷宗材料;(二)询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等:(三)收集书证、物证、视听资料等证据;(四)咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;(五)委托鉴定、评估、审计;(六)勘验物证、现场;(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况,行政机关及其他有关单位和个人应当配合。”]和明确规定了检察机关开展民事、行政公益诉讼有七种调查核实的方法与手段,基本沿用了《监督规则》的表述,采取的“6列举+1兜底”的方式,除“调阅、复制有关行政执法卷宗材料”与《监督规则》“查询、调取、复制相关证据材料”表述不同外,增加了“收集书证、物证、视听资料等证据”,突出强调了公益诉讼案件中证据更多需要检察机关自行“收集”,较为全面的填补了检察机关提起公益诉讼无调查取证权规定的法律空白,具有一定的现实意义。

  《两高公益诉讼司法解释》第六条也只是原则性规定了“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料”,最高检在即将出台的公益诉讼办案规则中将对调查取证进一步细化明确,但总体上应该离不开诉讼监督规则和试点实施办法所列几类主要的调查措施的框架范围。

  除此之外,也有一些零散的规定,但实践运用过程中仍然不够具体、明确,较为模糊。

  检察机关提起公益诉讼是我国特有的,从两年试点期间到全国全面铺开,不但没有可借鉴的样本而且至今该项工作的开展都在不断的摸索中前进。因此,调查取证作为检察机关提起公益诉讼的关键一环,存在很多不足之处。

  2017年11月全面铺开公益诉讼至今,笔者调研绵竹市人民检察院办理的公益诉讼案件中,不难发现:

  第一,民事或者行政公益诉讼案件办理过程中涉及调查取证权时,在《两高公益诉讼司法解释》颁布之前,都是依据《实施办法》进行调查取证工作。《实施办法》虽然经全国人大常委会授权颁布,但其效力层级较低,甚至有人称检察机关提起公益诉讼的调查取证权来源于内部文件,不具有约束第三人的效力。[ 霍婷、陈旑琳,”赋予检察院在环境公益诉讼中强制性调查权的理论与实证研究”,《法制博览》,2017(1)]在《两高公益诉讼司法解释》颁布之后,两院虽然在调查取证方面达成了统一的认识,但规定的仍然较为原则性,在实践中不具有可操作性。

  第二,《实施办法》与《两高公益诉讼司法解释》都规定检察机关在办理公益诉讼案件时,可以向有关单位和组织、个人调取证据,他们应当予以配合,这是最为直接获取证据材料的一种方法。由于缺乏法律明确授权,对于不予配合的情形,检察机关没有保障性救济措施。实务中不配合的情形表现为被调查人常常以种种理由拒绝提供证据材料、搪塞或者消极不配合,检察机关只能以检察建议、介绍信的方式去回应,缺乏刚性保障,调查取证举步维艰,使得调查效果大打折扣。

  据前面所述,调查对象有时随心所欲的不予配合,很难积极参与配合调查取证,主要原因是检察机关缺乏相关的强制性措施。一般来说,检察机关调查取证时可以由自己来决定采取哪一种调查手段,但必须限制在调查手段的措施不涉及强制性。但当必须采取强制性手段时,比如证据可能容易灭失或情况紧急必须立即调查取证的情况,需要采取证据保全或诉讼保全等强制性措施来固定证据时,检察机关不能盲目的自我决定。此时,检察机关只能向法院申请,由法院来采取相应的强制性措施予以收集相关证据。也就是说,法律没有授权检察机关在调查取证中有查封、扣押、冻结等和限制人身自由的强制性措施,缺少刚性保障,会出现很多现实难题。

  (三)授权的鉴定机构较少,鉴定费用与损害金额不成正比等问题,制约公益诉讼工作的顺利开展

  民事公益诉讼中破坏生态、污染环境案件的损害后果[ 包括社会公共利益遭受损害处于持续状态,以及损害的类型、具体数额等,]和违法行为与损害事实之间的因果关系进行调查取证时,一般通过委托鉴定、评估、审计的方式作出,主要依赖于鉴定意见、专家意见等。目前具备环境损害鉴定评估机构较少,以四川省为例,环保部授权的仅有四川省环境保护科学研究院一家机构[ 环境保护部办公厅关于印发《环境损害鉴定评估机构名录(第二批)》的通知(环办政法[2016]10号),加上环保部第一批推荐的12家鉴定评估机构,全国只有29家单位和机构具备环境司法鉴定资质。]。具体到个案中,侵害行为造成的生态环境损害包括应急性处置费用、环境修复费用、www.550tm.com,服务功能损失和鉴定费用等,损害后果达到什么样的程度才符合公益诉讼办案标准,目前没有明确规定。但实务中,损害结果较轻或者损失金额不大、社会影响较小的,一般成不了案,会造成检察机关前期花费过多的时间和精力在鉴定前期准备工作上,最后可能鉴定费用比损失金额还多,效果不佳。以绵竹市人民检察院办理的马尾河污染环境罪刑事附带民事公益诉讼为例,就存在此类问题。[ 鉴定费用5万元,但损失金额可能只有3万元,但长时间的调查取证工作考验检察机关,实际没有成案。]

  与普通监督案件不同,公益诉讼案件[ 民事公益诉讼案件中,遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”原则,证明标准为“高度盖然性”。按照《两高公益诉讼司法解释》的规定,检察机关提起民事公益诉讼时应当提交“被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料”,但是基于检察机关提起民事公益诉讼的目的和庭审应对的需要,宜全面调查取证。

  行政公益诉讼案件中,遵循行政诉讼“违法推定”原则,行政机关对被诉行政行为合法性负有举证责任。按照《两高公益诉讼司法解释》的规定,检察机关提起行政公益诉讼时主要应当证明“起诉符合法定条件”“履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责的事实”,需要提起诉讼的,还需要检察机关已履行诉前程序,行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的事实的证据。在提出检察建议后的跟进调查阶段,应重点收集行政机关行动迟缓、敷衍应付、没有作为或是履职不完全、不充分的证据。

  ]所需证据专业性强、涉及面广,且需要出庭举证,承担败诉风险,涉及权利义务更为广泛,对需要调查取证的证据的数量和质量也提出了更高的要求。面对公益诉讼工作的新形势新任务,检察机关民行部门“本领恐慌”现象普遍存在。从知识的需求上看,调查工作的基础理论学习研究不够,行政执法方面的专业知识欠缺,执行法律和政策的水平不高;从办案工作上看,制定实战方案的意识不强,计划性不强,盲目性较大,实战能力和水平有待提升等等。调查取证时,检察机关面对的调查对象一般是专业性较强的行政机关或者较强实力的企业,往往具有较高的文化素质和专业能力,有职权、阅历深、关系网复杂、保护层厚,具有相当的自我防御能力和反调查能力。不难看出,公益诉讼的调查取证仅有理论知识丰富的干警还不足够,还需要有刑事侦查经验的复合型人才。

  《实施办法》是针对试点期间的经验总结,应当在总结试点调查取证经验基础上,制定出台专门立法,使公益诉讼的进一步开展有所着力。《两高公益诉讼司法解释》搭建了调查取证措施的框架范围,最高检在即将出台的公益诉讼办案规则中将对调查取证进一步细化明确。尤其是在被调查人不配合时的保障性救济措施方面,法律有必要对检察机关向有关单位、组织和个人调查取证进行规定,将其明确为有关单位、组织和个人必须遵守的一项义务[ 曹军,“论我国民事检察监督中的调查核实权”,《探求》。2015(4):发挥社会征信系统作用,对于那些不予配合检察机关的被调查者,赋予检察机关向有关单位发布相关信息的权利。对于那些恶意串串、伪造证据尚不构成犯罪以及故意躲避检察机关调查的有关单位和个人,检察机关有权向相关单位公布其不诚信行为。];检察机关还可针对此种现象,对不予配合的被调查人发出检察建议或纠正违法通知书等,督促被调查人依法配合调查。

  对评估认为有价值的线索,应及时启动调查取证程序,针对应当查明的问题所要完成的一系列具体的取证工作任务,如查找询问证人、提取书证物证、委托鉴定等,并明确各项具体任务的轻重缓急,做好相应准备。然后取证工作任务明确应当查明的问题,搭建所需证据的框架,落实调查取证方案[ ” 沈涧副检察长、谭炳社专委在全省检察机关公益诉讼工作现场推进会上的讲话”:除时间、地点,民事公益诉讼收集的证据能够反映五个要件:结果证据(什么事)、行为主体证据(谁干的)、行为证据(干了些啥)、主观证据(为什么要干)、因果关系证据(是否必然联系)。行政公益诉讼证据体系与证明方法与渎职犯罪一样,则是结果证据(什么事)、监管行为主体及职责(谁该监管)、行为证据(管没有、怎么管)、主观证据(为什么没有管好)、因果关系(是否必然联系)。因追究责任的方向转向监管主体,所以,可以弱化损害行为实施主体及其行为方面的证据,使调查核实办法具有可操作性。]。

  除了《实施办法》和《两高公益诉讼司法解释》规定的调查手段外,还可以适当赋予检察机关适当的强制性措施。根据我国《行政强制法》第九条规定[ 《行政强制法》第九条:“ 第九条行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。”],行政机关在行政管理过程中有行政强制措施权,检察机关作为调查人理应也具有相应的强制性措施,因此,建议赋予检察机关在公益诉讼中有查封、扣押、冻结等适当的强制性措施,同时,对于被调查人严重妨碍调查的行为,可以赋予检察机关限制人身自由的权利,可以促进公益诉讼的有效进行。孟德斯鸠说过:“要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”因此,为防止检察机关恣意滥用强制性措施侵害被调查人权利,应当也赋予被调查人相应的权力,可以参考英美法系国家的证据调查令制度[ 证据调查令制度是英美法系国家法院系统对侦查权的一种监督控制模式,它通过对侦查机关的侦查权进行控制,从而防止侦查机关滥用侦查权。],保障被调查人的合法权益。

  一方面,要领会贯通《两高检察公益诉讼案件司法解释》、《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》、《检察机关行政公益诉讼案件办案指南》以及最高检发布的公益诉讼典型案例,深入学习公益诉讼涉及的相关法律法规、司法解释,熟悉公益诉讼案件的成案条件、办案流程、证据规则等,夯实基本功。包括民事、行政程序法和民事、行政实体法,以及与公益诉讼相关的刑事实体法和程序性规定等。另一方,强化公益诉讼检察基础理论的研究学习,对公益诉讼相关领域专业知识的学习,多涉猎公益诉讼工作的研究成果,多看专家学者关于公益诉讼的理论研究文章等,学好用好,做到理论和实践相结合。

  检察机关公益诉讼案件具有“一竿子插到底”的特点,从发现线索、调查取证,到出庭应诉、诉讼监督,囊括了案件办理的全过程,且现在这整个过程都是由民行检察部门在负责。

  一是多走出去学习其它公益诉讼工作搞得有声有色的兄弟院的经验,开拓视野,开阔思路,为自己的工作实务提供帮助。二是多组织民行干警观摩庭审、积极参加公诉人辩论赛等方式,提升民行检察干警的庭审对抗能力、心理素质、辩论技巧、表达能力和临场应变能力,努力让民行干警不仅具备善于发现案件线索的能力、过硬的调查取证能力,还具有较强的出庭应对能力,将检察机关摸排线索、固定证据、诉前建议等前期工作成果完全展现出来,通过当庭质证、辩论等法庭较量,确保诉讼请求获得支持,努力打造一支既具备调查、公诉和民行等专业知识,又有诉讼实践经验的办案队伍。三是在多开展经验交流会、模拟法庭活动等,同部门的干警之间抽时间聚在一起,互相探讨、实战演练,共同学习提高。

  通过老同志的规范操作抓好传帮带,组织年轻干警从线索评估、制订调查方案开始,还原办案全过程,让年轻干警在亲力亲为中反复磨练、积累经验,增强实战技能。还可以从公诉等刑检部门引进业务能力较强的干警,特别是没有转隶的过去从事反贪、反渎工作的干警,充实民行办案队伍。

  一是加强检察机关内部协调配合。要进一步完善民行与侦监、公诉、控申等部门之间的信息共享、线索移送、案件协查、结果反馈等工作机制,真正形成“全院一盘棋”的工作格局,增强公益诉讼线索发现与移送。二是要加强与相关部门的沟通协作。尤其是公益诉讼涉及领域社会关注度高,政策性、专业性、敏感性强。要加强请示汇报,积极争取上级检察院的支持和指导和地方党委、人大、政府支持;加强与法院的沟通协商,统一司法尺度和标准,明确相关具体程序性问题;加强与环保局、食品药品监督局、国土资源局、住建局等部门沟通交流,在线索摸排、调查取证、法律政策理解与适用、专业培训等方面取得支持和配合,共同推进公益诉讼工作积极稳妥开展。

  对于调查取证的保障,可以参照《监督规则》第七十三条规定“拒绝或者妨碍人民检察院调查核实的,人民检察院可以向有关单位或者其上级主管部门提出检察建议,责令纠正;涉嫌犯罪的,依照规定移送有关机关处理”。同时,按照《两高公益诉讼司法解释》第六条规定“需要采取证据保全措施的,依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理的”规定,检察机关可以申请证据保全以保障调查取证。

  司法实践中,检察机关在调查过程中,经风险评估或现场观察可能发生妨碍调查行为的,应当由司法警察协助调查。调查过程中应当使用执法记录仪等录音录像工具。对于干扰阻碍调查活动,威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的,应当根据中共中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》相关规定办理,必要时可以协调公安机关依法处置。

  总之,检察机关提起公益诉讼工作正在如火如荼的开展,在办理案件的过程中检察机关应当不断总结经验,实现监督职能,更好的维护国家利益和公共利益。调查取证权是检察机关提起公益诉讼的基础,怎样调查取证、如何将调查收集的证据固定这两个关键问题关乎着检察机关对两益的维护效果。因此,为了保证检察机关进一步运用好调查取证权,笔者提出了一些自己的想法,说明调查取证权在公益诉讼实践中存在的问题,从法律、能力建设、制度上寻求完善调查取证权路径和机制。

  [1]许晓娟:《民事检察调查权的范围界定》[J],载《河南社会科学》,2014年第9期

  [2]霍婷、陈旑琳:《赋予检察院在环境公益诉讼中强制性调查权的理论与实证研究》[J],载《法制博览》,2017(1)

  [3]曹军:《论我国民事检察监督中的调查核实权》[J],载《探求》。2015(4)

  [4]赵亮:《检察机关提起公益诉讼调查取证实证分析》[J],载《中国检察官》,2015年第10期

  [5]朱媛媛:《如何保障检察机关在公益诉讼中的调查权》[J],载《江苏法制报》,2017年11月29日第003版

  [6]韩建英、黄斌:《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法的理解与适用》[J],载《法律适用》,2016年(5)

  [8]肖建国:《检察机关提起民事公益诉讼应注意的两个问题》[J],载《人民检察》,2015(4)深圳拟争取国家支持制订个人破产法规天猫公益论坛